清朝灭亡60年后,为何《大清律》却还在继续使用?

2020-02-14 19:23:48 作者: 清朝灭亡60

《大清律》,这是清王朝的律法,也是中国最后一部封建律例,它草创于顺治三年(1646年)五月,以《大明律》为基础,再加以修饰。前后经历过康熙、雍正、乾隆三朝修订后才定型,延续两百多年后,在清末新政中,光绪三十四年(1908年)再次修订,最终版的是宣统二年(1910年)版,定名《大清现行刑律》。

这个法律是什么时候废除的呢?可能大部分人认为是1912年元旦吧,大清都亡了,大清律自然也跟着废,但其实并不是这样的,新的中华民国北洋政府照单全收了大清律例,而且最高法律机构照常称为“大理院”(光绪三十二年(1906年)由“大理寺”改称)。

有人可能会有疑问:这不对吧,清朝灭亡不同于一般的封建王朝灭亡,它是封建帝制的终结,一个共和国,用封建朝廷的律法不合适吧!其实是这样:清末新政虽然根本上不靠谱,但确实也做了些事情,其改革后的法律也有些近代法律的样子了,和传统的《大清律》完全不一样,用还是可以用的。

比如:死刑中,凌迟啊,斩首啊之类非常落后的方式被淘汰了,新版《大清现行刑律》明定的死刑,只有斩监候、斩立决、绞监候、绞立决四种。

但是,这只是沿用,国民政府建立后,建立了相对完善的法律体系,1928年国民政府北伐后,进行法制改革。大理院改称最高法院,并将法律条文改为宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等六法,编集成《六法全书》。《六法全书》大量参考了《大清新刑律》而制。由于《大清新刑律》由日本法学家冈田朝太郎以日本法律改编,而日本法律由德国法律改编,因此《六法全书》所采用的乃是欧洲的大陆法,而非英国、美国的普通法。

新法律废除了很多酷刑,肉刑类的过时刑罚

这下子,《大清律》才算是成体系淘汰了,但是,可能很少有人知道一个冷知识,事实上《大清律》在某个地方还一直存在,它一直到1971年才退出历史舞台。

清朝的律法延续到1971年?这不是天方夜谭,在香港,《大清律》就一直存在。

为什么呢?大家知道,香港被英国侵占了,但是,完全用英国法律管理华人显然是非常麻烦的,所以英国殖民机关宣布华人仍依当地习惯治理。而且,英国的法律和传统中国法律完全属于不同体系,英国这种海洋国家通常是使用“海洋法系”,也就是以“习惯法”为主,是在长期的生产、生活中逐渐形成的,通常是不成文的;而中国用的是“大陆法系”,有复杂的法律条文。

于是香港出现这么一个现象,同样的谋杀罪,若罪犯为欧洲人,则按照当时的英格兰法律会被判处绞刑,但若罪犯是华人的话,就会被斩首。即使在清朝覆亡后60年,原来香港通行的《大清律例》在华人社会当中依然通行。

在香港,习惯法是源至1843年的《大清律例》及传统习俗,经修订后实行,根据1910年通过的《新界条例》,除了部分与香港成文法例有冲突的条文外,在新界乡村内可依照清朝律法及习俗去办事,例如承继财产、丁权等。条例亦订明,有关土地的传受,只有男性才能承继,女性只有在遗嘱及土地承办书所授权才能继承。这种“重男轻女”的规定,现在不符合现代社会的潮流,但在香港一直就这么实行,甚至,香港还允许纳妾。

也就是说,在没有其他法例可供参考的情况下,《大清律例》中的部分法例继续成为唯一的参考对象。

这显然是非常不合适的,所以,1970年代香港殖民地政府开始着手将所有参照《大清律例》的案例重新编写成为成文法,与此同时亦利用合适的法例来取代过时的旧法。例如1971年颁布的《s:婚姻制度改革条例》结束香港男性依《大清律例》纳妾及休妻。但在1971年10月7日前依《大清律例》订立的妾侍若仍然在世,她们、她们的子女与后代仍然有继承权(但继承权分摊比例少于妻子)。

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